数字经济高质量发展中的竞争法治变革

　　【摘要】数字经济从一种源自信息通讯技术和数字数据技术的创新发展而生的新经济业态，生长为一种全方位颠覆式地塑造人类经济社会生产生活的新范式，引发了现有法律体系和法治实践的诸多问题。为此，有必要围绕数字经济发展中源于科技创新和竞争激励而不断出现的各类新经济业态，从竞争法治的基本理念及实践方式入手，构建维持和促进数字经济健康可持续发展的竞争法治之路，实现数字经济向信用经济的稳步迈进。

　　【关键词】数字经济  高质量发展  竞争法治

　　【中图分类号】D922.29    【文献标识码】A

　　基于信息通讯技术和数字数据技术而产生、通过互联网和万维网拓宽和发展的数字经济正以前所未有的速度颠覆性地改变着人类的生产方式和生活方式，推动经济高速发展。根据国家互联网信息办公室数据，2018年我国数字经济规模达到31.3万亿元，占GDP比重达34.8%，按照测算，到2030年，数字经济占GDP比重将超过50%。数字经济已经成为我国经济发展和产业转型升级的重要平台应用和支撑动能，是参与全球经济竞争的重要场域和竞争优势。探讨如何推动和保持数字经济在我国的高质量可持续发展成为支持和夯实我国经济高质量发展，以及应对国内外来自科技、贸易及金融等方面重大挑战的关键之举，受到社会各界的密切关注。

　　推动数字经济高质量发展，要关注数据采集、储存、分析、使用、流通、交易、分享等行为的法律属性及定位

　　数字经济概念诞生于上世纪90年代。在1994年，“数字经济”（digital economy）词组首次出现。在1996年，美国学者唐·泰普斯科特在《数字经济：网络智能时代的承诺和危险》中正式提出数字经济概念。美国商务部也于1998年、1999年、2000年先后出版了名为《浮动中的数字经济》（Ⅰ、Ⅱ）和数字经济的研究报告。时至今日，世界主要国家和地区以及重要国际组织也都对数字经济的含义作出了相关界定：美国经济分析局咨询委员会在其报告中指出，测量数字经济除应包括电子商务的部分外，还应测量新的数字服务，譬如共享经济和免费互联网服务；英国经济社会研究院认为，数字经济是指各类数字化投入带来的全部经济产出；韩国将数字经济定义为以互联网在内的信息通讯产业为基础的所有经济活动；OECD的定义相对简单，认为数字经济是通过电子商务实现和进行的商品和服务贸易，其三个主要部分是数字数据、数字科技和数字基础设施。在2016年G20杭州峰会上发布的《G20数字经济发展与合作倡议》认为，数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。也有分析报告从内容上解释数字经济的含义，即数字经济包含数字产业化和产业数字化两大部分，作为一种技术经济范式，其已经超越了信息产业部门的范畴，是信息经济、信息化发展的高级阶段。

　　综合上述概念，共通之处在于均认可电子商务是数字经济运行的重要载体和重要表现形式，现代互联网络，尤其是移动互联网及信息通信技术的普及和广泛适用构成了数字经济的核心组成部分。然而，当前数字经济的高速发展并未止于互联网络和信息通信技术的广泛适用，而是走向了以互联网络为基础的信息通信技术与数字数据技术深度融合的数字经济发展的高阶形态，譬如大数据经济、平台经济、算法经济及人工智能经济等，正在或已经形成了以数据采集、储存、分析、使用及流通、交易、分享为诸环节组合的全周期运行场景。由此，围绕数字经济的全周期运行规律，提出数字经济生态产业链的概念，凸显生态产业链上“数字的市场化和市场的数字化”相互融合与及时转化的发展特征。同时，特别关注“与数据相关行为”，如前述，数据的采集、储存、分析、使用及流通、交易、分享等行为的法律属性及定位，强调法学和科技的融合与尝试，形塑效率、创新、自由、公平等多元价值和目标于一体的数字经济竞争生态系统，共享科技发展与法治激励相融合的数字经济竞争法治红利。

　　数字经济发展的法治困境：制度供给不足、实施机制乏力

　　近年来，我国制定和实施了多项政策和有关法律法规来激励和规范“数字中国”建设，譬如《大数据产业规划（2016—2020）》《网络安全法》《“十三五”市场监管规划》《国务院关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》《电子商务法》《区块链信息服务管理规定》《反不正当竞争法》《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》等。然而，当下数字经济的运行依旧面临着不小的困境，站在数据生态产业链的维度观察，从数据资源利用的整个纵向过程分析，可发现现行法律规范对消费者（用户）和经营者间的权利、义务及利益的分担与共享似乎作出了，但又并没有明确地作出规定。现行规制系统面对蓬勃发展的数字经济似乎仍是“捉襟见肘”。具体而言，现有数字经济发展的法治障碍可大致归结为以下两方面：一是现行制度供给不足，分散的立法结构和体系无法为数字经济各个参与主体提供及时充分有效的合规指引和科学保护，立法的科技含量和整体质量有待提升，亟待制定和实施体现数字经济特征的国家基本法律；二是当前实施机制乏力，除“条条块块”割裂式的法律实施体制有待改善外，实施机制缺乏现代化与科技化支撑，也是窒碍法律实施效果正向彰显的瓶颈。

　　数字经济深度发展给各行业经济增长方式和商业竞争模式带来的冲击甚至是革新，深刻引发了全球竞争格局和模式的颠覆性改变。数字经济竞争呈现为在全球场景下的动态竞争、多边竞争、跨界竞争、（大）数据竞争、平台竞争、算法竞争、智能竞争以及信用竞争等新旧经济业态混合竞争相融合的态势。我国2019年9月正式施行的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（简称《暂行规定》）表明了新旧不同经济业态混合存在的执法场景对现行和未来反垄断执法的新要求和新挑战，同时也对现行的市场竞争法治基础理论与实践方式带来了巨大挑战，现行竞争法治理论体系和实践模式面临着重大改造甚至是重构。

　　面对数字技术革新和数字产业发展引发的数据爬取与反爬取、流量劫持、恶意不兼容、软件干扰等新型不正当竞争行为，从奇虎360与腾讯QQ的“3Q大战”、新浪微博与脉脉数据之争，再到抖音与腾讯之间的“头腾大战”，以及微信与抖音、多闪之争，数字经济从业者充分利用动态竞争、跨界竞争、多边竞争、平台竞争等数字经济竞争的新特征，利用大数据传导优势和精准预测功能，打破线上线下界限迅速成长为拥有巨大市场支配力量的平台聚合体。譬如微软、脸书、亚马逊、苹果、谷歌、奈飞、阿里、腾讯、百度、京东、滴滴等，都存在滥用平台优势的风险——引发用户隐私服务降级，限制用户数据转移，进而侵害用户自由选择与公平交易的权益，亦存在平台间算法共谋、具有支配地位的平台经营者的算法歧视行为，对现行反垄断法下的禁止限制、排除竞争和保护消费者权益之规定的适用带来挑战。

　　从数字经济发展的诸多新兴业态及运行的各阶段入手，提出竞争法治变革与重塑的实然与应然

　　鉴于此，现行竞争法治的制度理念和实践模式亟需围绕数字经济高速发展中不断出现的各类新业态运行的现实场景予以调整和创新。譬如，从互联网到物联网发展过程中出现的共享单车、网约车等分享经济或共享经济业态，在为广大民众带来极大便利、活化市场要素配置的同时，也引起了诸多法律问题，其中有的是传统法律关系的线上化，呈现为网络效应的增大，然而本质上仍然可以依靠现有法律规则的解释予以适用；而有的则为一种全新的基于数字科技包括信息科技和数据科技深度融合而引发的法律关系，亟需通过修法或立法予以规范。此外，数据及大数据的多维属性、数据提供者的多归属性、与数据相关行为在不同环节引发的不同法律关系，数据原始提供者、数据控制者、数据经营者以及数据开发加工者等，对位于不同运行环节和经济业态下的数字经济参与者之间的法律关系，都有待进一步明晰。尤其是欧盟在2018年5月25日正式实施了非常严厉的《通用数据保护规则》后，对全球数字经济的发展和全球竞争带来了巨大影响。

　　为此，当下和未来竞争法治的制度设计与实践选择，有必要从数字经济发展的诸多新兴业态及运行的各阶段入手，重点围绕“物联网与共享经济”“大数据与平台经济”“算法与人工智能经济”以及终将实现的“从数字经济到信用经济”，以数字经济与竞争法治的基础关系为切口，挖掘和厘清由互联网发展至物联网之场景下竞争法治面临的挑战，聚焦从网络时代到数据时代变革下大数据与平台经济发展面临的竞争挑战和竞争规制，提出未来在人工智能场景下竞争法治变革与重塑的实然与应然。在这一过程中，对数字经济下作为消费者的用户隐私保护与知识产权创新的关系平衡，以竞争法治为工具和进路，强调竞争法治的建构与实施应以人为本，以此规范各类数字科技的创新开发和应用，做到“以竞争促创新、以竞争提质量、以竞争保安全”。这一点正如我国国家市场监督管理总局公布的规制滥用市场支配地位行为的《暂行规定》第11条所表明的，当前和未来数字经济可持续健康发展离不开竞争法治的作用，适时创新竞争法治，包括竞争法治的理念、范畴、制度及方法等要素是及时有效回应数字经济发展的关键。

　　值得展开的是，回归数字经济发展的元点和基点，从改善经济社会服务人类主体性价值的初衷出发，建构了数字数据化的经济社会样态，极大地便利了广大民众的生产生活，提升了消费和生产的效率，特别是推动了以消费数据为中心的反向定制的智能化生产和研发工程的生成和创新，实现了数字数据的市场化和市场的数字数据化。在这一系统性和整体性发展中，最为核心的要素是以数字形式记录下来的海量用户的行动轨迹即数据。犹如，普遍提及的21世纪是“数据为王”的时代，“得数据者，得天下”，数据就好比新世纪的石油，可以赋能竞争，未来市场的竞争实质上是数据竞争，尤其是大数据与算法的创新竞争。这一切都源于数据，数据的真实性和可信赖，以及被善用构成了数字经济未来可持续发展的基石和准则。为此，十分有必要将数字经济的发展路向与信用经济联系起来。毋庸置疑，信用经济是社会主义市场经济法治化的应有之义，信用当然地构成市场竞争的要素，且是竞争法治的核心与重心。特别是在数字经济颠覆性改变人类消费和生产的结构和行为之际，信用变得尤为重要，成为衡量市场主体，包括经营者和消费者市场力量的关键要素，是市场主体参与市场竞争的起点与终点，是度量市场主体参与市场竞争行为是否合规的基准。故此，可以说数字经济本质上是信用经济，搭建数字经济迈入信用经济的竞争法治桥梁是摆在当前数字经济法治化建设面前的核心任务。

　　正是在这个意义上讲，数字经济的可持续发展亟需创新竞争法治的基本理念、范畴及运行，从现行竞争法治以市场行为的事中事后的规制为中心，转向对市场主体及行为的行动数据的科学审慎的事前评估，与事中事后一体化联动的动态竞争规制模式；从竞争法治的市场行为禁止法特性转向以市场行为倡导法和市场行为禁止法相结合的具有主动性、积极性、鼓励性特征的市场经济综合激励法规，成为融合正向激励与负向约束于一体的为市场主体在数字经济市场上积极主动地参与合规经营提供指引和规范的立体规范体系，为数字经济高质量可持续发展稳步走向数字数据化构造下的信用经济提供法治保障。

　　（作者为南开大学法学院教授、博导，竞争法律与政策研究中心执行主任）

　　【注：本文系天津市哲学社会科学规划课题重点项目“人工智能时代竞争规制法治的改进”（项目编号：TJFX18-002）和中央高校基本科研业务费专项资金资助南开大学2019年度重大课题培育项目“分享经济下消费者权益保护法律问题研究”（项目编号：63192312）的阶段性成果】

　　【参考文献】

　　①王利明：《数据共享与个人信息保护》，《现代法学》，2019年第1期。

　　②张凌寒：《算法规制的迭代与革新》，《法学论坛》，2019年第2期。

　　③陈兵：《数字经济发展对市场监管的挑战与应对——以“与数据相关行为”为核心的讨论》，《东北大学学报（社会科学版）》，2019年第4期。